Em 5 de novembro de 2024, durante o julgamento do Tema 1.348, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o Recurso Extraordinário (RExt) nº 1.495.108/SP possui repercussão geral.
Este recurso analisa a aplicabilidade da imunidade do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), conforme previsão no inciso I do § 2º do artigo 156 da Constituição Federal, quando há transferência de bens e direitos para integralização de capital social em empresas cuja principal atividade é a compra, venda ou locação de imóveis.
Ao analisar os autos, o ministro Luís Roberto Barroso destacou que aumentou a frequência de questionamentos judiciais sobre créditos tributários ligados à transmissão de imóveis para formação de capital social em empresas do setor imobiliário, bem como fixou a seguinte tese:
Tema 796 STF: “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”
A recente decisão também se referiu ao aludido tema, onde a questão foi mencionada de forma não vinculante (ou seja, aquele que não estabelece um posicionamento definitivo pelo Tribunal).
Os principais pontos que serão analisados pelo STF são:
1) Determinar se a imunidade do ITBI é incondicional ou depende do tipo de atividade principal da empresa, conforme inciso I do §2º do artigo 156 da Constituição Federal.
2) Referência ao Tema 796, para reforçar a ideia de que a imunidade do ITBI foi reconhecida de forma definitiva, não apenas como um comentário passageiro.
3) A compatibilidade dos artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional com a Constituição Federal, considerando o §5º do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
O recurso em debate questiona, principalmente, se a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que concluiu que a imunidade prevista no artigo 156, §2º, inciso I, da CF não se aplica a empresas cuja atividade principal seja transações imobiliárias.
Logo, a questão central será esclarecer se a restrição relacionada a atividades imobiliárias se aplica também à integralização de capital ou apenas a casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção de empresas no País. A análise gramatical e histórica sugere que essa restrição se aplica apenas a estes últimos casos.
A revisão do arquétipo constitucional do ITBI após a Constituição de 1988 adotou uma abordagem mais liberal em comparação com a CF de 1946, eliminando a exigência de que a imunidade dependesse da atividade principal da empresa no caso de integralização de capital.
E a não recepção dos artigos 36 e 37 do CTN devido à sua incompatibilidade com a nova ordem constitucional, ilustra o ajuste necessário no entendimento da não incidência do ITBI na integralização de capital, agora incondicional.
Sobre a interpretação do Tema 796, a imunidade do ITBI não foi o foco principal, mas a decisão reafirmou a conclusão que o imposto não incide sobre excedentes na integralização do capital social, independentemente da atividade empresarial.
Diante disso, em razão da ausência de orientação vinculante a respeito do alcance da imunidade do ITBI, o STF reconheceu a repercussão geral para pacificar a matéria, restando definir se a imunidade do ITBI para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social será assegurada para empresas cuja atividade preponderante é compra e venda ou locação de bens imóveis.
Percebe-se, assim, que ainda não há um posicionamento jurisprudencial totalmente consolidado sobre o tema, sendo de suma importância que o Superior Tribunal enfrente diretamente a questão, de modo a pacificar o entendimento sobre a abrangência da imunidade de ITBI e os limites da exceção prevista na parte final do dispositivo constitucional.
Ademais, segundo os princípios de estabilidade e coerência judicial, o STF deve confirmar a interpretação da imunidade do ITBI para não incidir sobre transferências de imóveis em integralização de capital, conforme disposto no inciso I do §2º do artigo 156 da Constituição.
Cecile Rocha de Oliveira é Bacharel em Direito pelas Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU e Pós-graduada em Direito Processual Civil pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Atualmente é membro da Comissão de Direito Civil e Comissão de Direito de Família e Sucessão da OAB Butantã. Possui experiência em contencioso cível em geral, atuando nas áreas de Direito Civil, Consumidor, Saúde, Imobiliário, Família e Sucessões.
