Por maioria de votos, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), decidiu que os lucros cessantes decorrentes do atraso de entrega do imóvel não se presumem, se o pedido de rescisão contratual for solicitado pelo comprador [1].
No caso julgado, o recurso de uma construtora foi provido, estabelecendo uma distinção entre lucros cessantes em razão do descumprimento para entrega do imóvel e da hipótese de o comprador desejar manter o vínculo contratual, onde os lucros cessantes nesta situação são presumidos.
De acordo com o voto divergente da Ministra Isabel Galloti, se o comprador optou pela resolução do contrato, em virtude do atraso de entrega da obra, ele terá direito a restituição integral do valor corrigido e aos juros aplicáveis, havendo a reposição do patrimônio.
Assim, se os prejuízos materiais estão sendo reparados pela resolução do contrato, por atraso na entrega da obra, não se mostra devida indenização por aluguéis desse mesmo imóvel ao comprador, afastando-se assim a presunção de prejuízo.
Entretanto, se não houver a resolução do contrato, optando o comprador em permanecer com o vínculo contratual, ele passa a ter direito aos lucros cessantes, onde o artigo 43-A, § 2º, da Lei 4.591/64, estabelece uma indenização de 1% (um por cento) do valor efetivamente pago ao vendedor para cada mês de atraso pro rata die, corrigido monetariamente, conforme índice estipulado em contrato.
A partir do momento em que o comprador opta pela rescisão do contrato, em razão do atraso na entrega da obra, haverá a restituição integral dos valores despendidos com o imóvel e retorno das partes ao estado inicial, não abarcando os “lucros cessantes presumidos” decorrentes dos frutos do imóvel, a cuja aquisição renunciou o comprador.
Como se sabe, as possíveis perdas e danos, a que se refere o artigo 475 do Código Civil [2], são aquelas compatíveis com o interesse negativo manifestado, que no caso foi pelo comprador.
A doutrina exige uma prova mínima de que aquele negócio lhe causou prejuízo (perda de uma chance) ou interrompeu outro negócio já em curso (locação, por exemplo) para autorizar lucros cessantes.
De modo que com a resolução do contrato pelo atraso na entrega da obra, com a devolução integral dos valores despendidos, acrescido de juros e correção monetária, se mostra suficiente e muitas vezes até mais vantajosa economicamente ao comprador, sendo que acrescentar lucros cessantes sem prova do prejuízo, seria tornar a relação contratual desequilibrada, prejudicando o vendedor.
Concluindo, se o comprador optar pela manutenção do contrato, terá direito também ao ressarcimento de todos os prejuízos sofridos, ou seja, será colocado na mesma situação em que estaria se o contrato tivesse sido cumprido voluntariamente, fazendo jus aos lucros cessantes.
Por outro lado, se o comprador optar pela resolução do contrato, só poderá pedir de forma cumulada a indenização por lucros cessantes se relacionada aos danos que sofreu pela alteração da sua posição contratual, ou melhor dizendo, será ressarcido na importância necessária para colocá-lo na mesma situação em que estaria se o contrato não tivesse sido celebrado (interesse contratual negativo) com a prova concreta do prejuízo.
O que não cabe é a cumulação das indenizações que seriam resultantes da pretensão de cumprimento do contrato, com as que decorreriam da pretensão de resolução do mesmo pacto.
De modo que a presunção de lucros cessantes, de acordo com a regra do artigo 475 do Código Civil, somente seria possível na hipótese do comprador ser privado da posse do bem na data combinada e, por isso, precisou custear outra moradia, ou deixou de alugar o imóvel durante o período de atraso, sendo firme nesse sentido a jurisprudência no STJ.
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[1] Resp 1881482
[2] Art. 475: A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.
Flavio Marques Ribeiro é Graduado em Direito pela FMU em 2004; Pós Graduado em Processo Civil pela PUC/SP. Pós- graduado em Direito Imobiliário pela Escola Paulista de Direito (EPD) e Pós-graduado em Direito Civil Empresarial e Contratos pela Damásio Educacional. Experiência e liderança no Contencioso Cível em diversos escritórios, com litígios envolvendo as áreas de Direito Empresarial, Contratual, Consumidor, Imobiliário, Societário, Tributário, Família e Sucessão.
