Este mês tivemos novidades na área de Direito de Família, mais especificamente uma decisão que serviu para pacificar o que já existia na prática.
Em sessão realizada no dia 08 de novembro de 2023, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), decidiram que a separação judicial não é mais um requisito prévio e necessário para que os casais possam se divorciar.
Durante a análise do tema, prevaleceu o voto do ministro Luiz Fux, relator do Recurso Extraordinário nº 1.167.478, o qual se baseou em uma mudança feita na Constituição Federal em 2010, ocasião em que previu o divórcio como meio de dissolução de vínculo de casamento.
Nesta ocasião, os ministros estabeleceram que as normas do Código Civil que tratam da separação judicial perderam a validade com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 66/2010. Ou seja, depois que essa exigência foi retirada da Constituição Federal, a efetivação do divórcio deixou de ter qualquer requisito, prevalecendo somente a vontade dos cônjuges!
Somente para efeito de esclarecimentos, antes da emenda 66, para que um casal se divorciasse, havia a necessidade de se existir a separação judicial por mais de um ano, ou a comprovação de uma separação de fato (de corpos) por mais de dois anos. Com a alteração em 2010, retirou-se essa exigência, porém, não houve mudança concreta nas regras de separação que existem no Código Civil.
Agora, com a alteração do texto constitucional determinada pelo STF, a separação judicial deixou de ser uma das formas de dissolução do casamento, independentemente de as normas sobre o tema terem permanecido no Código Civil.
Como fundamento para a decisão, o relator mencionou que as famílias podem se constituir e desconstituir livremente, o que de fato ocorre na sociedade. Segundo ele, a Constituição de 1988 superou a visão de que o fim do casamento é uma falta de proteção à família. “Casar é direito, e não dever, o que inclui manter-se ou não casado.”
E o ministro Fux prosseguiu: “O divórcio direto é hoje a modalidade contemplada na Constituição Federal. Não é necessária a antecedência de separação judicial, que, no meu modo de ver, foi expungida da ordem normativa brasileira.”
Mas porque essa controvérsia veio à tona somente agora?
O Recurso Extraordinário nº 1.167.478 contestou uma decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que em caso concreto manteve a sentença decretando o divórcio, sem que tenha havido a separação prévia do casal.
Segundo o TJ-RJ, com a mudança na Constituição Federal, se um dos cônjuges manifesta a vontade de romper o vínculo conjugal, o outro nada pode fazer para impedir o divórcio. No Supremo, um dos cônjuges alegou que o artigo 226, parágrafo 6º, da Constituição Federal apenas tratou do divórcio, mas seu exercício foi regulamentado pelo Código Civil, o qual prevê a separação judicial prévia ao divórcio.
De modo geral, essa alteração constitucional simplificou o entendimento sobre o rompimento do vínculo matrimonial. Logo, passou a ser inviável exigir separação judicial prévia do casal para efetivar o divórcio, mesmo que disciplinada no Código Civil, pois a dissolução do casamento deixou de depender de qualquer requisito temporal ou causal!
A tese de repercussão geral, ou seja, uma decisão que vai orientar o tratamento de outras disputas judiciais semelhantes em instâncias inferiores, fora fixada no Tema 1.05, a qual dispõe:
“Após a promulgação da Emenda Constitucional 66/2010, a separação judicial não é mais requisito para o divórcio, nem subsiste como figura autônoma no ordenamento jurídico. Sem prejuízo, preserva-se o estado civil das pessoas que já estão separadas por decisão judicial ou escritura pública, por se tratar de um ato jurídico perfeito”.
Na sessão, o ministro Edson Fachin lembrou que, da mesma forma que casar é um ato de liberdade, a possibilidade de se divorciar também é um direito garantido aos casais.
Portanto, o mesmo direito que as pessoas têm de constituir família, elas têm o direito de dissolver o vínculo matrimonial.
Sendo assim, temos que o STF apenas reafirmou a alteração no texto constitucional, a qual permitiu o fim do casamento diretamente pelo divórcio, mas através de um tema com repercussão geral, servindo para simplificar os procedimentos e impedir a criação e manutenção de requisitos prévios à um ato que serve para formalizar a vontade de uma pessoa, garantindo a liberdade na questão tratada.
Cecile Rocha de Oliveira é Bacharel em Direito pelas Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU e Pós-graduada em Direito Processual Civil pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Atualmente é membro da Comissão de Direito Civil e Comissão de Direito de Família e Sucessão da OAB Butantã. Possui experiência em contencioso cível em geral, atuando nas áreas de Direito Civil, Consumidor, Saúde, Imobiliário, Família e Sucessões.
