O Superior Tribunal de Justiça assim decidiu através de recurso repetitivo:
Tema 970: cumulação de lucros cessantes com cláusula penal em atraso na entrega de imóvel
Tema 971: inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o consumidor, nos casos de inadimplemento também pelo atraso na entrega
Em relação ao Tema 970, restou vetado a cumulação dos lucros cessantes com cláusula penal quando ocorrido o atraso de entrega do empreendimento, proibindo assim o adquirente cumular as indenizações, gerando verdadeiro enriquecimento ilícito e prejuízo ao construtor.
Uma vez previsto cláusula penal para a mora do construtor, deve assim prevalecer o contrato.
Não havendo cláusula penal, caberá ao magistrado a fixação dos lucros cessantes, cuja jurisprudência tem admitido o percentual médio de 0,5% (meio por cento) sobre o valor da compra e venda.
Entretanto, para os contratos de compra e venda celebrados após dezembro de 2018, os lucros cessantes deve seguir os parâmetros do artigo 43-A, da lei 13.786/18, que prevê indenização de 1% (um por cento) do valor efetivamente pago ao construtor, para cada mês de atraso, corrigido monetariamente conforme índice estipulado em contrato.
Agiu corretamente o STJ no julgamento dessa questão, pois prestigia o pacta sunt servanda, especialmente em casos em que existe cláusula penal sobre a mora do construtor, e mesmo que sem previsão da cláusula penal, proíbe a cumulação das indenizações, autorizando somente um critério em prol dos adquirentes.
No tocante ao Tema 971, admitiu-se a inversão de cláusula penal prevista inicialmente para o adquirente em desfavor da construtora, mas desde que seja compatível e possível inverter.
Tem ocorrido que muitos adquirentes solicitam simplesmente a inversão de cláusula, onde muitas vezes a cláusula se torna incompatível de ser aplicada ao caso.
O precedente vinculante a respeito da inversão da cláusula penal não determinou automática e direta inversão da multa, pois reconheceu a diferença da natureza da cláusula penal imposta à prestação do adquirente (dar dinheiro) e o conteúdo da prestação a cargo do promitente-vendedor (obrigação de fazer e dar).
Assim, entendeu o Tribunal que a multa deve ser “considerada” no arbitramento da indenização a que faz jus o adquirente, devendo ser realizado o arbitramento do dano decorrente do inadimplemento e imputado na indenização o valor da multa.
Como se decidiu:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.” (STJ – REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019). (g/n).
Sendo assim, não sendo possível cumular indenização com multa (Tema 970), ainda que a redação da cláusula penal contra o adquirente autorize essa cumulação, na hora de aplicar a inversão em desfavor da construtora, caberá ao magistrado se atentar a esse fato e arbitrar tão somente indenização, que na maioria das vezes, corresponde ao percentual de 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do imóvel.
Concluindo, é importante que os Temas 970 e 971 sejam observados e aplicados corretamente aos casos concretos.
Flavio Marques Ribeiro, advogado com experiência profissional desde 2002; Especialista em Processo Civil pela PUC/SP. Experiência profissional em grandes escritórios de advocacia, com excelente prática nas mais variadas causas de Direito Civil, em especial e Direito Imobiliário. Pós-graduado em Direito Imobiliário pela Escola Paulista de Direito.
